W003510 Курсовая работа Теория и практика применения договора коммерческой концессии. Совершенствование нормативного правового регулирования договора

СОДЕРЖАНИЕ

Введение. 3

Глава 1. Исторические и теоретические основы договора ком-мерческой концессии………………………………………

6

       1.1. История становления и развития института  коммерческой концессии в России …………………………………………

6

       1.2. Теоретические основы договора коммерческой концессии 12

Глава 2. Анализ содержания отдельных элементов договора коммерческой концессии и практики его примене-ния………

17

       2.1. Анализ содержания отдельных элементов договора ком-мерческой концессии и его практического примене-ния………  

17

       2.2. Анализ судебной практики применения договора коммер-ческой концессии ……………………………………………

29

Глава 3. Пути совершенствования правового регулирования до-говора коммерческой концессии ………………………….

38

       3.1. Проблемы правового регулирования договора коммерче-ской концессии……………………………………………….  

38

       3.2. Пути совершенствования нормативного правового регули-рования договора коммерческой концессии .…………….

44

Заключение……………………………………………………………….… 50

Список использованной литературы…………………………………… 54

ВВЕДЕНИЕ

Правовое регулирование коммерческой концессии как института гражданско-го права возникло в законодательстве Российской Федерации с принятием в 1996 году части 2-ой Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Коммерческая концессия рассматривается как одна из прогрессивных форм развития бизнеса. Институт коммерческой концессии, нередко используемый в сфе-рах торговли, питания, обслуживания, содействует продвижению на рынок отдель-ных видов товара, работ, услуг коммерческих организаций и компаний с известной репутацией, таких как «Кока-Кола», «Пепси-Кола», «М. Видео», «Макдональдс», «Зингер», без создания новых юридических лиц и открытия филиалов не только в больших городах страны, но и на региональном уровне, при этом у правообладателя есть возможность осуществлять полный контроль за деятельностью пользователя.

Договор коммерческой концессии является достаточно новым в российском гражданском праве, и вместе с тем, одним из наиболее спорных и мало исследован-ных договоров. Имеются разные точки зрения в отношении сущности, признаков и элементов договора коммерческой концессии, в связи с чем появляется множество проблем, связанных со сложностью его применения на всех стадиях – от преддого-ворного этапа, регистрации до акта его выполнения, о чем свидетельствует судебно-арбитражная практика.

В соответствии с этим, анализ проблем, появляющихся при применении норм договора коммерческой концессии, представляется наиболее актуальным.

Целью настоящей курсовой работы является изучение теории и практики при-менения договора коммерческой концессии, а также выработка предложений по со-вершенствованию нормативного правового регулирования договора.

Для достижения цели были поставлены следующие задачи:

1) рассмотреть исторические и теоретические основы договора коммерческой концессии;

2) проанализировать содержание существенных условий договора коммерче-ской концессии и отдельных его элементов, а также практику его применения;

3) проанализировать судебную практику применения договора коммерческой концессии;

4) выявить проблемы правового регулирования договора коммерческой кон-цессии;

5) выработать предложения по совершенствованию нормативного правового регулирования договора коммерческой концессии.

Объектом исследования являются правоотношения, возникшие в связи с при-менением и исполнением договора коммерческой концессии.

Предметом исследования является договор коммерческой концессии, регули-рующий порядок его заключения, выполнения и прекращения.

В качестве общенаучных методов исследования применялись: формально-логический и системный методы научного познания, описание, наблюдение, сопос-тавление, анализ и синтез.

В процессе выполнения курсовой работы были исследованы и проанализиро-ваны законодательные и нормативные акты по вопросам правового регулирования коммерческой концессии, литературные источники, в числе которых научные тру-ды, статьи ведущих российских специалистов, а также договорная и судебная прак-тика.

Особенностям правового регулирования коммерческой концессии посвящены труды Г. Е. Авилова, М. М. Богусловского, М. И. Брагинского, Е. Н. Васильевой, М. И. Кулагина, О. А. Орловой, Б. И. Пугинского, И. В. Рыковой, О. Н. Садикова, Е. А. Суханова, С. А. Сосны и других.

Структура курсовой работы определена целями и характером исследования. Она состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Во введении обосновывается актуальность темы, определены цели, задачи, объект, предмет работы.

Первая глава курсовой работы посвящена истории развития института ком-мерческой концессии в России, а также изучению понятия, признаков и особенно-стей договора коммерческой концессии.

Во второй главе проведен анализ существенных условий договора коммерче-ской концессии (предмет и объект договора) и других отдельных элементов, а также судебной практики применения договора.

В третьей голове исследованы проблемы правового регулирования в Россий-ской Федерации и выработаны предложения по совершенствованию нормативного правового регулирования договора коммерческой концессии.

В заключении представлены основные обобщения по главам, выводы и пред-ложения по теме курсовой работы.

ГЛАВА 1.  ИСТОРИЧЕСКИЕ И ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ                         ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

Сегодняшняя Россия - экономически активно развивающееся государство со сформированными рыночными отношениями. Российские предприниматели ищут новые пути по привлечению инвестиций с целью снижения затрат на открытие и развитие бизнеса. В России имеются возможности для выбора способов ведения бизнеса, позволяющих обеспечить его эффективную организацию. Одна из таких моделей предпринимательской деятельности - франчайзинг, а в нашей стране форма его реализации – коммерческая концессия.

1.1 История становления и развития института коммерческой                        концессии в России

В своей статье «Договор коммерческой концессии в современ-ном российском законодательстве» А. Г. Крючкова отмечает, что «договор коммер-ческой концессии не имеет исторических корней в российской системе права. Сис-тема таких отношений перенесена в Россию из США и Англии и норматив-но закреплена в гл. 54 ГК РФ «Коммерческая концессия» [29, с. 23]. Кроме то-го, многие экономисты придерживаются мнения, что договор коммерческой концес-сии сходен с институтом англосаксонского права, именуемым «frаnсhising» (фран-чайзинг, франшиза).  

Сейчас в мире на условиях коммерческой концес-сии либо франчайзинга возрастает количество разных услуг и продажа товаров. Франчайзинг основывается на создании сети компаний, которые занимаются одним видом деятельности и применяют в ней идентичные маркетинговые приемы, цено-вую политику, а также методы и формы реализации продажи и услуг, под единой торговой маркой или товарным знаком.

Франчайзинг зародился во Франции в период средневековья. В то время дан-ное понятие означало особую привилегию или «вольность», которую французские короли жаловали своим вассалам. В числе таких особых привилегий или «вольно-стей» было право на постройку дорог и пивоваренных заводов, право торговать раз-ными товарами, держать рынки и ярмарки, и др. [7, с.36].

Далее такой вид договора как франчайзинг использовали владельцы небольших пивных. Испытывая финансовые трудности, они обращались к владельцам крупных пивоваренных заводов с просьбой о помощи. Взамен полученной помощи у них по-являлась обязанность приобретать пиво у определенных поставщиков. Таким обра-зом, мелкие торговцы утрачивали свою независимость.

Один из примеров развития франчайзинга - история становления компании по продаже сельскохозяйственной техники «Маккормик» в США,  которая смогла уве-личить продажи за счёт находчивости братьев в сфере маркетинговых приёмов. Бра-тья Маккормик основали сеть небольших представительств компании со специально обученными продавцами, которые давали покупателям полную информацию о про-даваемом товаре, особенностях его эксплуатации, а также осуществляли техниче-ское обслуживание и ремонт купленных товаров. Данный вид деятельности заложен в основу договора франчайзинга, в соответствии с которым автомобилестроитель-ные фирмы США в последствии заключались соглашения с дилерами, и предостав-лялось право торговать на определенной территории, осуществляя при этом обслу-живание и ремонт. [24, с.25]

 Некоторые  ученые-исследователи считают, что франчайзинг зародился и стал развиваться в период со второй половины девятнадцатого века. Например, С.А. Сосна и Е.С. Васильева утверждают, что первой компанией, которая использовала «чистый» франчайзинг была фирма по производству швейных машинок Й. Зингера [44, с.16], которая заключала с дистрибьюторами письменный договор, на основа-нии которого передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на опре-деленной территории Соединенных Штатов Америки. Начало продаж и обслужива-ния швейных машин Зингера считают зарождением франчайзинга в его современ-ном виде. [51, с.6]

Вместе с тем, некоторые исследователи, например, такие как  В.Б. Кудряшова  и Р.И. Зименков  связывают начало становления франчайзинга в мире с серединой 20 века [22, с.36].

Подъем современного франчайзинга связывают с компанией «Дженерал моторс», которая не имела средств для открытия собственных магазинов и стала продавать паровые двигатели через дилеров, так называемых франчайзи. Им выделялась определенная территория, гарантировались защита от конкурентов и большой объем продаж. При этом дилер обязался не продавать машины других производителей, обеспечивать высокий уровень обслуживания и поддерживать имидж франчайзера.

В 20-х годах прошлого столетия начал развиваться товарный франчайзинг, по принципу которого крупные оптовые поставщики начали строить свои взаимоотно-шения с владельцами розничных магазинов [51, с.6]. Оптовики предоставляли воз-можность организациям, торгующим в розницу, использовать марку торговой фир-мы, сохраняя свою независимость [47, с.1249].

Появление современной концепции франчайзинга связывают с возвращением миллионов американских военнослужащих после окончания второй мировой войны и, с последовавшим за этим резким ростом рождаемости. В этот период возникла большая потребность в различного вида товарах и услугах. Франчайзинг стал иде-альной моделью для ускоренного развития гостинично-туристического сектора и сектора общественного питания.

Принятый в 1946 году в США Закон о товарных знаках, способствовал подъе-му в развитии франчайзинга. Предоставление права использования товарного знака другим предпринимателям позволяло получать предпринимателям дополнительную прибыль. И уже в 1990 году по оценкам Комитета по малому бизнесу Палаты пред-ставителей Конгресса США франчайзинг составлял около одной трети объема роз-ничной торговли в США [3, с.4].

Еще одной компанией, которая активно использует в своей деятельности франчайзинг,  является компания «МакДональдс», основанная Рэйем Кроком в 1955 году.  Многие считают, что именно она является  родоначальником франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передается целая система ведения бизнеса, так называемый, франчайзинг бизнес формата.  Например, в Российской Федерации первый договор коммерческой концессии был заключен и зарегистриро-ван только в 1996 году [4, с.43].

В процессе развития франчайзинга в зарубежных странах определились его главные виды:

- товарный франчайзинг - отношения сторон франчайзинга в сфере торговли, когда франшизодатель передает, а обладатель франшизы приобретает право, огра-ниченное конкретной территорией, на реализацию под знаком франшизодателя производимой им продукции;  

- производственный франчайзинг - взаимоотношения в рам-ках договора франчайзинга, которые предоставляют право франшизополучателю на изготовление, сбыт под торговой маркой франшизодателя продукции, при этом применяя поставляемое им сырьё, материалы, технологии;  

- деловой франчайзинг - отношения сторон франчайзинга в сфере сервиса, обучения и общественного питания, при которых франшизополучатель формирует и развивает бизнес в соответствии с моделью и при участии франшизодателя с внедрением его технологий, ноу-хау, товарного знака и опыта предпринимательст-ва;  

- корпоративный франчайзинг - способ организации франшизного бизнеса, при котором франшизополучатель управляет сетью франшиз-ных компаний с использованием наемных менеджеров;

- конверсионный франчайзинг - метод расширения франшизной сети, при ко-тором действующее самостоятельное предприятие переходит на работу по догово-ру франчайзинга и присоединяется к системе франшизных компаний, работающих под контролем одного франшизодателя;  

- районный франчайзинг - модель организации франшизного бизнеса, при ко-торой франшизополучатель приобретает право на освоение определенного района, то есть создание франшизной системы и контроль над нею в соответствии с опреде-ленным количеством компаний и графиком их открытия;  

- субфранчайзинг – способ организации франшизного бизнеса, при которой получатель генеральной франшизы обеспечивает контроль над определенным рай-оном с правом реализации субфраншиз компании-франчайзора [22, с. 36].

Рассматривая историю становления и развития коммерческой концессии в России, многие ученые-исследователи считают, что договор коммерческой концес-сии (франчайзинг) как институт гражданского права не был представлен ни в рос-сийском дореволюционном праве, ни в праве социалистическом.

До революции в России существовало понятие «откуп», обозначавшее исклю-чительное право (разрешение, привилегия), которое предоставляло государство за определенную плату частным лицам (откупщикам), например, на сбор каких-либо налогов, продажу товаров (соль, вино и др.) [5, с.161]. Таким образом, откуп – это система отношений между государством и частными лицами, в рамках которых ча-стники, заплатив откуп в казну, получали право (разрешение, привилегию) зани-маться каким-либо видом деятельности на определённой территории. Такая система сыграла одиз главных ролей в развитии отношений между государством и частными предпринимателями и становлении концессионных отношений в России. Н. М. Васильев так же утверждает, что после Октябрьской революции, в период НЭПа, «откуп» был преобразован в концессию [10, с.25].

В период после Октябрьской революции, в отличие от западных государств, в России отношения, основанные на предоставлении преимуществ (концессий), не имели ничего общего с франчайзингом. Первые шаги к зарождению франчайзинга были сделаны в период СССР в 1972 году, когда по соглаше-нию с компанией «Пепсико» несколько российских компаний начали производить напитки «Пепси-Кола» и «Фанта» под её торговой маркой, из ее сиропов и в соответствии с её стандартами.  Следующий период развития коммерческой концессии в Российской Федерации - начало и середина девяностых годов 20 века. В это время появилось несколь-ко компаний, зарубежных и российских, которые работали с использованием принципов франчайзинга - «Кока-Кола», «Баскин Роббинс», «Рус-ская трапеза», «Золотой Цыпленок» и другие.  

В 1996 году вступила в действие глава 54 ГК РФ «Коммерческая концессия». Нормы названной главы ввели договорной институт - договор коммерческой кон-цессии - один из самых противоречивых и неоднозначных договоров в регулирова-нии отношений франчайзинга в Российской Федерации.  

В 1996 году в России зарегистрирован первый договор коммерческой концес-сии в патентном ведомстве - договор между компанией «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и акционерным обществом «Колгейт-Палмолив» РФ (пользова-тель). Предметом настоящего договора стали 35 изобретений, 7 промышленных об-разцов, около 60 товарных знаков, технологические и коммерческие ноу-хау в об-ласти производства предметов и средств гигиены.  

Отличительной чертой российского франчайзинга стала его распространен-ность в форме представительств иностранных компаний - «Баскин Роббинс», «Рос-тикс», «МакДоналдс» и другие – в основном в сфере общественно-го питания и обслуживания населения.

Пример отечественного франчайзинга - торговый знак «Довгань», кафе «Рус-ское бистро», «Дока-пицца», которые не всегда успешно конкурировали с западным бизнесом. Развернутая в 1992 году российская франчайзинговая сеть «Дока-пицца» насчитывала около тысячи пиццерий. Но, имидж этой сети был подорван недобро-совестными партнерами ухудшением качества товара (нарушение рецептуры и тех-нологии), что привело к развалу компании.

Другим примером может послужить компания «1С», которая также, чтобы со-хранить достигнутый в 1995 году объем продаж своего продукта - бухгалтерской программы «1С-Бухгалтерия» - использовала франчайзинг. Но, в связи с тем, что дилеры больше времени тратили на внедрение программ, а не  на продажу, имидж фирмы был испорчен. В связи с этим компанией было принято решение  применить франчайзинг. Для этого компанией было отобрано 70 дилеров, которые дали обяза-тельство не продавать продукцию конкурентов и ежеквартально приобретать 50 ко-пий программы, выплачивая определенный процент от выручки.

Одной из первых компаний в России, использующей возможности института франчайзинга (коммерческой концессии) на рынке реализации топлива стало ОАО «Лукойл». Предпосылкой для этого в нефтяном комплексе послужил кризис пере-производства на мировом рынке нефти в 1997 году, в результате которого цена на нефть упала до $ 9 - 10 за баррель. Розничный рынок характеризовался ростом по-требления и был далек от насыщения. Обострение конкуренции между компаниями привело к использованию механизмов франчайзинга на розничном рынке реализа-ции нефтепродуктов [49, с.29].

Сегодня российский франчайзинг достиг максимального развития в 4 отраслях хозяйствования:

- в сфере общественного питания («Баскин  Роббинс», «Макдоналдс», KFC и др.);

- в розничной торговле («Копейка», «Эконика-обувь», «Монарх», «Пятерочка», «Fiх Priсе» и др.);

- в сфере услуг ( «1С», «Персона» (салоны красоты), Wоrld Clаss (фитнес-клубы), «Магазин горящих путевок» и др.);

- в организации автозаправочных станций (ТНК, «Лукойл», «Сибнефть», «Газпромнефть» и др.).

Перечень наиболее крупных и известных организаций, закрепившихся на российском рынке благодаря коммерческой концессии (франчайзингу), достаточной большой: «Макдоналдс», «Баскин Роббинс», «Мастер-Файберс», «Икеа», «Ростикс» и многие другие.

Многие экономические эксперты считают, что бизнес, построенный на основе коммерческой концессии, является одним из наиболее эффективных и прогрессивных форм развития предпринимательства.

1.2 Теоретические основы договора коммерческой концессии

Устюжанин А. А. считает, что аналогом договора коммерческой концессии является франчайзинг, т. е. когда одно компания (франчайзер, правообладатель) пе-редает другой компании (франчайзи, пользователю) франшизу (лицензию, разреше-ние) на определенные виды деятельности - производство и торгов-ля товарами, оказание услуг - под торговой маркой франчайзера на определенной территории, на определенный срок и на определенных условиях [48, с. 11].  

Франчайзинг как одна из быстро развивающихся договорных форм предпри-нимательской деятельности введен главой 54 Гражданского кодекса РФ под названием «договор коммерческой концессии» [25, с. 173].  

В соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК РФ под договором коммерческой концессии понимается договор, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязует-ся предоставить  иной стороне (пользователю) за вознаграждение на срок либо без указания срока право применять в предпринимательской деятельности пользовате-ля комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на прочие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [1, ст. 1027].

Б. П. Бондаренко считает, что договор коммерческой концессии представляет собой один из видов договора франчайзинга, так как правовая характеристика дого-вора коммерческой концессии не вполне охватывает содержание догово-ра франчайзинга. Использование в российском праве понятия «коммерческая кон-цессия» предопределено не только схожестью с понятием «франчайзинг», но и же-ланием избежать иностранных заимствований в русском языке [6, с. 17]  

Б. И. Пугинский считает, что в соответствии с Принципам европейского договорного права франшизой является договор, соглас-но которому одна сторона (франчайзер) предоставляет иной стороне (франчайзи) за вознаграждение право осуществлять предпринимательскую деятельность, так назы-ваемый франшизный бизнес в сети франчайзера и прочие права интеллектуальной собственности, ноу-хау и способ ведения бизнеса [37, с. 264]. При сопоставлении определений договора коммерческой концессии с определени-ем договора, приведенного в Принципах европейского договорного права (коммер-ческое агентирование, франшиза, дистрибуция) можно отметить, что последнее включает условие о ведении бизнеса франчайзи в пределах сформировавшейся тор-говой сети франчайзера. Это служит целям привлечения субъектов малого и средне-го предпринимательства к обслуживанию известных торговых марок, что, как пра-вило, приводит к позитивному эффекту для обеих сторон договора. Такие договор-ные связи позволяют распространить торговую марку на большей территории, при-влекая средства других лиц, при этом осуществлять контроль над соблюдением пе-реданных технологий и ноу-хау. Вместе с тем, положительные моменты имеются и для франчайзи. Это доступ на рынки товаров, использование известного торгово-го имени и, кроме того, вознаграждение за продвижение интеллектуальных прав и технологий на других территориях.

Если говорить о российском праве и предпринимательской практике, в том числе об отсутствии правового регулирования договора франчайзинга, то эти виды договоров можно считать подобными, исходя из законодательного ре-гулирования российским законодательством договора коммерческой концессии.  

С. А. Сосна также считает, что применяемый в России договор коммерческой концессии по содержанию представляет собой аналог зарубежного догово-ра франчайзинга [44, с. 107].  

Т. В. Попова утверждает, что «необходимость осуществления предусмотрен-ной договором коммерческой концессии деятельности по общим с правообладате-лем стандартам роднит договор коммерческой концессии с франчайзингом, фило-софия которого основывается на ведении франчайзи бизнеса «под маской» франчай-зера [32, с. 130].  

В. Н. Евдокимова, учитывая мнение большинства ученых-цивилистов, отмеча-ет идентичную направленность и «близости данных видов догово-ров». Основой для такой точки зрения слу-жит общность сферы применения данных договоров - «распространение товаров и услуг с целью доведения до конечного потребителя» [18, с. 23].  Такие отечествен-ные правоведы, как М. И. Брагинский и В. В. Витрянский [9, с. 990], Е. А. Суханов [46, с. 626], Л. Н. Сенников [41, с. 19] знак равенства между договора-ми коммерческой концессии и  франчайзинга. Схожей позиции придерживается Н. А. Ющенко [51, с. 12], которая обосновывает свое мнение сформировавшей-ся стабильной практикой применения данной терминологии как в нашей стра-не, так и за рубежом.

Богданов А. В. в своей работе приводит сформулированное в теории положе-ние: «При сравнении понятий, соответствующих терминам «коммерческая концес-сия» и «франчайзинг», при рассмотрении конкретного смыслового содержания, вкладываемого в любое из них, становится понятным, что по догово-ру коммерческой концессии даются права, подобные тем правам, которые предос-тавляются по договору франчайзинга» [3, с. 3].  

Есть и другие мнения – некоторые авторы считают, что договор франчайзинга в том его виде, в котором он используется в зарубежных странах, и договор коммерческой концессии, закрепленный Гражданским кодек-сом Российской Федерации, имеют некоторые различия.  

А. С. Райников считает, что легализованное гражданским законодательст-вом понятие «договор коммерческой концессии» не соответствует сущности это-го понятия и содержанию гл. 54 ГК РФ, полагая, что в данном случае прослеживается подмена понятий, а в российском законодательст-ве на уровне ГК РФ создан некий аналог понятия «франчайзинг», «наибо-лее соответствующий по смыслу английскому «frаnсhising» [38, с. 7], тем са-мым, создает определенные трудности при осуществле-нии международных предпринимательских отношений и сложностей в понимании сущности предоставленного вида договора.

Д. Е. Шульга считает, что в толкование понятия «договор коммерческой кон-цессии», приведенного в статье 1027 ГК РФ, включен бо-лее широкий диапазон договорных отношений, чем франчайзинг [50, с. 154-155]. В поддержку этого мнения выступает также Е. В. Гелашвили, говоря о том, что договор франчайзинга предоставляет франчайзи более широкий комплекс пере-даваемых по договору прав, чем договор коммерческой концессии пользователю [12, с. 11]. И. В. Рыкова также не приравнивает понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг»,  так как коммерческая концессия в общепризнанном в междуна-родном сообществе понятии франчайзингом не является [40, с. 14].

П. Е. Забелин так же утверждает, что договор коммерческой концессии, анало-гию с которым в ряде случаев проводят многие  ученые, франчайзингом не являет-ся, хотя содержит в себе некоторые его элементы, и что коммерческая концессия выступает аналогом только одного из видов франчайзинга [21, с. 104].

Так же отдельные исследователи говорят, что в юридиче-ском смысле, договор франчайзинга и договор коммерческой концессии - два совершенно различных договора, несмотря на то, что в экономическом отноше-нии они имеют общую цель [51, с. 3]. Той же точки зрения придерживаются Е. Н. Васильева и Н. К. Змиренкова.  

С точки зрения А. А. Еремина, вопрос о различии содержа-ния понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» зависит от экономической обстановки и правопорядка  конкретного государства, исторических, экономиче-ских, политических и правовых условий  развития коммерческих отношений, в свя-зи с чем данные правовые и экономические инструменты отличаются друг от друга [20, с. 129].

Подводя итог выше сказанному, сделать следующие выводы:

1. Договор коммерческой концессии сравнительно новый правовой инсти-тут для российского гражданского права, не имеющий исторических корней в российской системе права. Система таких отношений перенесена в Россию из США и Англии и нормативно закреплена в гл. 54 ГК РФ «Коммерческая концес-сия».  

2. В научной литературе некоторые ученые-исследователи приравнивают договоры коммерческой концессии и франчайзинга. Другие выделяют следующие различия:  

- в соответствии с договором коммерческой концессии существенные права предоставляются в меньшем объеме, чем при франчайзинге;  

- по договору франчайзинга франчайзер предоставляет франчайзи не только свою промышленную и интеллектуальную собственность, но и оказывает ему постоянную организационную, техническую помощь и поддержку в организа-ции и ведении бизнеса, т. е. отношения сторон по данному договору выстроены на льготной, привилегированной основе, которая в договоре коммерческой концессии отсутствует [20, с. 97];  

- договор коммерческой концессии может совершаться только в сфере распро-странения товаров изготовителя, в то время как договор франчайзинга может со-вершаться и в сфере распространения товаров, и в сфере их производства [20, с. 98].

ГЛАВА 2. АНАЛИЗ СОДЕРЖАНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ                   ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ И ПРАКТИКА ЕГО            ПРИМЕНЕНИЯ

Для того, чтобы понять, почему лишь небольшое количество российских хо-зяйствующих субъектов использует договор коммерческой концессии в своей пред-принимательской деятельности, необходимо ознакомиться с положениями дейст-вующего гражданского законодательства Российской Федерации, регулирующими договор коммерческой концессии, рассмотреть точки зрения специалистов, анали-зирующих практические проблемы его применения, а также примеры разрешения судами споров, возникающих по данному договору.

2.1  Анализ содержания отдельных элементов договора

коммерческой концессии и его практического применения

Согласно п. 1 ст. 1027 ГК по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок либо без указания срока право применять в предприни-мательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадле-жащих правообладателю [1, п. 1 ст. 1027 ГК]. Данный вид договора применяется только в сфере предпринимательской деятельности, поэтому его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели [1, п. 3 ст. 1027 ГК].  

В соответствии с определением договора, его предметом является комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, включая право на товар-ный знак, знак обслуживания, объекты исключительных прав, к примеру, на ком-мерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Кроме этого, в предмет до-говора можно включить возможность использования деловой репутации и коммер-ческого опыта правообладателя. В предмет могут быть включе-ны и исключительные права на изобретения, промышленные образ-цы, программы для ЭВМ и другое. Права на результаты интеллектуальной деятельности являются исключительными правами (интеллектуальной собственностью) и могут быть включены в предмет договора коммерческой концессии.

Г. А. Соколов понимает под предметом договора коммерческой концес-сии действия правообладателя, которые он обязан совершить для предоставле-ния пользователю права применять комплекс его исключительных прав, а также действия пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором вознаграждения [43, с. 16].  

О. А. Городов считает, что предметом договора коммерческой концессии яв-ляется совокупность исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в со-четании с коммерческой информацией, деловой репутацией и коммерче-ским опытом. [15, с. 184].

Следовательно, в предмет договора коммерческой концессии включены:

- действия правообладателя по передаче пользователю права на применение комплекса исключительных прав;  

- действия пользователя по применению указанных прав в соответствии с условиями договора.

В случае, если договор коммерческой концессии носит международ-ный характер, необходимо учесть и передачу интеллектуальной собственности - ре-гистрацию в стране пользователя прав на товарный знак, принадлежащий правооб-ладателю, а также защиту передаваемых прав.  

В ГК РФ не определен полный перечень комплекса исключительных прав, пе-редаваемых по договору. Решение этого вопроса предоставлено сторонам догово-ра [1, ст. 1027 ГК].

Объектом договора коммерческой концессии является комплекс исключи-тельных прав, который принадлежит правообладателю, в отношении которо-го пользователю предоставлено право его применения. Отдельные исключительные права имеют разное правовое значение и условно могут быть разделены на две кате-гории. К первой категории можно отнести исключительные права, без кото-рых договор коммерческой концессии не может быть заключенным (право на фир-менное название либо коммерческое обозначение правообладателя, а также пра-во на охраняемую коммерческую информацию); ко второй категории исключительных прав относят те права, применение которых может быть предусмотрено договором коммерческой концессии, однако договор может считаться заключенным и при отсутствии в договоре таких прав (права на то-варный знак, знак обслуживания, права патентообладателя и др.). Первую катего-рию исключительных прав - обязательные объекты, а вторая - факультативные объ-екты договора коммерческой концессии.  

Деловая репутация правообладателя, отнесенная к чис-лу личных неимущественных благ (ст. 150 ГК), не подразумевает её передачи либо отчуждения, поэтому деловая репутация не яв-ляется отдельным предметом договора коммерческой концессии. Но, предоставле-ние пользователю права применять фирменное наименование либо коммерческое обозначение правообладателя подразумевает распространение на такого пользова-теля и положительной деловой репутации правообладателя, что и объясняет экономическую необходимость приобретения пользовате-лем указанных исключительных прав. Поэтому деловая репутация правообладателя может получить в договоре денежную оценку [9, с. 105]

Что касается коммерческого опыта, то дан-ное понятие в российском законодательстве отсутствует. В комментариях к ГК РФ имеется разъяснение в соответствии с которым под коммерче-ским опытом понимается «документация по организации и ведению предпринима-тельской деятельности», или в сочетании с коммерческой информацией «профес-сиональное обучение персонала, специальный  инструктаж в течение всего перио-да деятельности договора по разным аспектам организации хозяйствен-ной деятельности, таких, как управление, создание сети, эксплуата-ция оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры и т. п. », либо «результат приобретенных правообладателем знаний и навыков в си-лу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятель-ности» [25, с. 616].