W003271 Дипломная работа Исследование правовых механизмов. Историко-культурные контексты общего права

Оглавление

Введение 2

Глава 1. Правовая система стран англосаксонского (общего) права 7

1.1. Понятие «правовая система» 7

1.2. Классификация правовых систем 13

1.3. Генезис семьи стран общего права 21

Глава 2. Английское общее право 28

2.1. Возникновение и развитие английского права 28

2.2. Источники английского права 32

2.3. Особенности правовой системы Англии 39

Глава 3. Право Соединенных Штатов Америки 44

3.1. История развития права США 44

3.2. Источники права США 48

3.3. Характерные особенности права США. 54

Заключение 61

Список использованной литературы 63

Введение

Актуальность работы. Человечество с начала своей истории столкнулось с феноменом международных и межгосударственных отношений. Это порождало вопросы о характере и природе общества других народов: «Почему у других государств власть устроена так, а не иначе?» или «Чем наше государство отличается от иных?» Эти проблемы волновали не только правоведов, но и выдающихся историков, философов, государственных деятелей и завоевателей. Одни вопросы порождали другие вопросы, создавая эпистемологическую основу для будущей науки – сравнительного правоведения.

Аристотель был первым, кто стоял у истоков компаративистики, сравнив государственное устройство 158 греческих полисов и варварских государств.  Им же был поставлен один из основных вопросов политической философии: «Какой вид или форма государственного устройства являются наилучшими?» и была предложена первая классификация государств по форме правления.  

Рим, Византия и Средневековье не оставили потомкам сколько-нибудь значимых сведений о том, что думали правоведы и философы о государственном устройстве.

Латинян и ромеев мало интересовали теоретические вопросы соотношения государственно-правовых систем, они небезосновательно считали свое государство наилучшим из всех возможных .

Европейское феодальное общество тоже не преуспело в поисках ответа на вопросы сравнения держав, так как в этом не было необходимости. Государства того времени вовсе не были «государствами» в широком смысле этого слова: с территорией и суверенитетом. Сложная иерархическая система, пронизывающая всю европейскую часть Евразии, основанная на идее символического обряда верности была не самой благодатной почвой для развития разнообразия государственно-правовых институтов и идей.

Лишь с наступлением эпохи Великих географических открытий, усиления колониального соперничества ведущих европейских держав и окончательного оформления государств как полноценных национальных политических субъектов у мыслителей вновь возникли вопросы о том, как лучше устроить государство и в чем же преуспели законотворцы соседних стран, а где допустили ошибку?

Некоторые историки правоведения считают, что компаративистика возникла на рубеже XVII-XVIII веков, в трудах Вильгельма Готфрида Лейбница, Френсиса Бэкона и Шарля Луи Монтескье. Не всем исследователям эта точка зрения считается истинной, и они отодвигают период возникновения этой науки до XIX-XX вв., выделяя в качестве точки отсчета 1900 год-дату проведения Первого Международного конгресса сравнительного права. У истоков международного компаративистского движения, в первую очередь, стояли первые колониальные державы – Великобритания (1889 – учреждение Английского общества сравнительного законодательства), Франция (1867 – открытие Французской школы сравнительного права) и Германия (1899 год открытие кафеды сравнительного правоведение в Берлине). В Российской Империи компаративистика тоже смогла привлечь внимание ученых, однако институционализирована эта отрасль права так и не была.  

Сложно сказать, что же именно способствовало оформлению сравнительного правоведения как отдельной науки и выделению ее из политической философии и истории права, однако автор данного исследования видит первопричиной конкуренцию мировых держав за обладание и контроль над заморскими территориями, и, как следствие, повышенную необходимость в знаниях механизмов государственного управления и администрирования. Несмотря на то, что империализм и конкуренция за обладание «места под солнцем» уже ушли с повестки дня, но потребность в сравнительных знаниях о государственно-правовом устройстве остается.

Современный мир по-прежнему полон многообразия и взаимодействие государств, юрисдикций, систем права отнюдь не ниже, чем во времена колониальной гонки, однако цель данной работы не поиск практических решений, а гносеологическое исследование исторического опыта Англии (позднее Великобритании) и Соединенных Штатов Америки, как важного носителя идей и принципов общего права, которое оказало прямое влияние на многие государства от Канады до Новой Зеландии, и от Израиля до Пакистана.

Целью данной работы будет будет исследование не только правовых механизмов, но и историко-культурные контексты, которые были порождены распространением общего права.

Непосредственной задачей будет являться поиск ответа на вопрос: какие преимущества дает обществу система общего права и как именно она на него влияет?

Нормативной основой будет являться исторический и правовой опыт семьи общего права или англосаксонской правовая семьи. Здесь сразу следует сделать ремарку о том, что в данной работе понятия «семья общего права» и «англосаксонская правовая семья» будут являться синонимами, так как тождественность этих понятий прослеживается в трудах отечественных и зарубежных правоведов, философов и других исследователей      . Хотя это и не совсем верно с исторической точки зрения, так как прилагательное «англосаксонский» традиционно относится к обозначению периода в истории Англии с V по XI вв. до нормандского завоевания, однако исследуемое явление (семья общего права) выходит за рамки этой хронологии.

В качестве эмпирической основы будет представлена широкая выборка научных трудов не только компаративистов, но и историков, экономистов, социологов, философов, финансистов, которая будет включать работы Р.Давида, Х.Кетца, К.Цвайгерта, Л.М.Фридмана, Н.Фергюсона, Л.Мизеса, Ф.Хайека, Р.Давида, Р.Дворкина, Д.Мерримана и других. К сожалению, отечественные авторы представлены в этой работе весьма ограничено, это объясняется тем, что интерес к сравнительному правоведению в России возник лишь после падения Железного Занавеса. Разумеется, в Советском Союзе тоже были ученые-компаративисты, однако исследования в области государства и права имели серьезный отпечаток политики и служили своеобразным идеологическим орудием в противостоянии двух экономических систем. Тем не менее, автор будет опираться в том числе и на труды М. Н.М.Марченко, Ю.А.Тихомирова, Х.А.Саидова, а также других русских первопроходцев юридической географии.

Методологию данной работы будет составлять в первую очередь сравнительно-правовой метод, как основной метод компаративистики, однако в качестве вспомогательного инструмента будет выступать метод исторического анализа, так как невозможно будет объективно и в полной мере охватить изучаемое явление, тенденции его развития, характер и особенности правовых институтов без исторического подхода.

Следует отметить, что именно исторический подход позволяет мысленно узреть полную картину и охватить общее право целиком, без этого изучение семьи общего права представляется если не затруднительным, то невозможным  .

Объектами исследования в данной работе будут выступать семья общего (англосаксонского) права, национальная правовая система Англии и национальная правовая Соединенных Штатов Америки.

Также дополнительным объектами будут выступать романо-германская правовая семья и семья традиционного права, так как в некоторых государствах общее право сосуществует с указанными правовыми семьями.

Предмет исследования – возникновение и особенности развития семьи общего (англосаксонского) права, национальной правовой системы Англии и США.

Глава 1. Правовая система стран англосаксонского (общего) права

1.1. Понятие «правовая система»

На сегодняшний день, в мире существует несколько десятков правовых систем, которые функционируют в различных государствах и являются отражением их особенностей исторического развития, традиций и социально-культурного прогресса. Невозможно изучать юриспруденцию без сравнительного анализа права, поскольку все правовые школы (исторические, философские, социологические, аналитические) полагаются на сравнительный метод.

Исследуемое понятие “правовая система” вызывает множество споров и разногласий в научном сообществе. Учёные-правоведы расходятся во мнениях, что же именно называть “правовой системой” и относится ли она вообще к понятийному аппарату теории права. Единообразного определения нет и “линия отреза” проходит не только между пониманием природы явления правовой системы - абстрактно-теоретическая или конкретно-материальная, но и насколько всеобъемлюще это понятие, так как можно понимать под системой права как множество всех явлений правового характера, существующих в обществе в одной и то же время  , так и единство законов и норм права, их иерархию и разделение по отраслям  .

Весьма любопытным является определение, данное Вениамином Евгеньевичем Чиркиным, который считает систему права крупной правовой общностью, основанной на единстве формационно-цивилизационного характера (социальной сущности), учете главных социально-культурных признаков права и правосознания  . Примечательно в этом определении то, что в нем значительную смысловую роль играют элементы, относящиеся к социальной и культурной сферам.

Сергей Сергеевич Алексеев приводит лаконичное определение национальной правовой системы как конкретно-историческую совокупность права (законодательства), юридической практики и правовой идеологии  . Т.е. правовая система - это не только действующее право во всем его многообразии, но его непосредственная реализация на практике, а также как общая гипотеза, процесс и результат трактуются и воспринимаются. Несмотря на краткость и тезисность, это определение придает термину весьма широкий смысл.

Некоторые правоведы понимают правовую систему как широкую реальность: всю совокупность юридических явлений общества, с помощью которых власть оказывает на общество влияние и даже сравнивают понятие с термином исторического материализма «правовой надстройкой»  . При всех заслугах и признании учения К. Маркса и Ф. Энгельса акцентирование внимание на доминантной роли правовой системы, которая служит исключительно интересам государства или господствующего класса, представляется весьма поверхностной. Владик Сумбатович Нерсесянц тоже отмечает, что такая трактовка правовой системы, как суммы всех юридических явлений общества, является подменой общего понятия права некой условной категорией  .

Многие исследователи выделяют такие явления как «правовая идеология», «правовая культура», «правосознание» как части национальной правовой системы. В этом есть определенное сходство мнений ученых о том, что помимо непосредственных норм права, общественных институтов и практики применения закона, важны ещё и представления людей о праве, справедливости, законности. Данная часть представляется автору наиболее любопытной для исследования. Невозможно сказать точно, что же именно играет главенствующую роль: материальное право и его воплощение в виде решений суда или образ мыслей граждан и профессиональных юристов, который не вступает в радикальный конфликт с установленным правовым порядком делает существование конкретной системы права устойчивой.

Современные зарубежные исследователи права и юриспруденции уделяют понятию «правовая система» большое внимание. В известной работе «Понятие Права» Герберта Харта были сформулированы два взаимосвязанных условия, которые будут обязательными критериями существования правовой системы в обществе. Первым обязательным критерием будет считаться наличие норм поведения, которые имеют юридическую силу и соблюдаются по общему правилу. С другой стороны, эти нормы права, относящиеся к применению, признания и изменению системы права должны считаться эталоном официального поведения должностных лиц данной системы. Должностные лица обязаны воспринимать эти нормы как базовые стандарты своего официального поведения и критически подходить к анализу поведения других, но и собственные отступления воспринимать как ошибочные  . Слабой стороной этого определения является априорный подход к поведению субъектов и агентов прав: граждане должны по общему правилу соблюдать законы, а должностные лица служить эталоном поведения. Данный тезис представляется несколько идеалистическим, так как возможно привести пример обществ и государств, где подобное поведение встречается далеко не повсеместно, но они обладают устойчивой политической и правовой системой.

Важно подчеркнуть, как пишет по этому поводу Майкл Пейн, что первое условие требует, скорее, общего подчинения, чем одобрения обычными гражданами. Второе условие состоит в том, что должностные лица должны делать больше, чем простые люди: подчиняться правилам признания, вынесения и изменения решений  .

Лоуренс Мейр Фридман утверждает, что правовая система - это не предмет, вроде стула, лошади или книги, это скрупулезно проработанная концепция, применяемая по отношению к социальному миру. Проще говоря, не существует определения, с которым были бы согласны все ученые  .

По мнению Джона Генри Мерриманна, система права является совокупностью институтов, процедур и норм права, действующих в государстве  . Данное утверждение означает, что под системой правой понимаются система права страны и способы, посредством которых она интерпретируется и применяется для установления и поддержания социального порядка.

Иногда вместо термина «правовая система» применяется понятие «правовой порядок», под которым подразумевается группа правовых институтов и общеобязательных правил в данной стране. По общему правилу принято считать, что правовой порядок следует рассматривать в качестве инструментария, создающего и изменяющего сферу права или стремящегося ее сформировать. Синонимами данного термина являются "судебная система", "правовая система", "система права". Существуют и иные точки зрения по этому вопросу. Определение "правовая система" также применяется для определения более конкретного явления, чем право в целом, т.е. того, что можно назвать «правовой порядок»  .

Ученые-юристы Рене Давид и Джон Брайерли считают, что право каждого государства является систему; право состоит из определенных концепций; его правила подразделены на категории; в праве применяется техника для выражения правовых норм и их интерпретации; оно связано с социальным порядком, который определяет путь его применения и формирует каждую функцию права в данном обществе  .

Таким образом, хотя и не существует четкого определения понятия "правовая система", оно может рассматриваться в качестве концептуального и методологического средства исследования для специалиста, занимающегося сравнительным правоведением. Практическое значение данного понятия заключается в том, что на его основе сравнительное правоведение может быть подразделено на две главные сферы исследования или, точнее говоря, на сравнительные макро- и микроуровни, т.е. могут проводиться исследования правовых систем как определенных групп государств, так и отдельных стран.

1.2. Классификация правовых систем

В литературе по сравнительному правоведению высказана идея классификации систем права по правовым семьям.

Так, Рене Давид обосновал группирование национальных правовых систем по правовым семьям.

Выделяются:

1) романо-германская правовая семья, включающая страны, в которых юридическая наука сложилась на основе римского права;

2) семья common law (общего права), к которой относится право Англии и стран, последовавших образцу английского права;

3) семья социалистического права;

4) мусульманское, индусское и иудейское право;

5) правовая семья стран Дальнего Востока: Китая, Кореи, Японии, стран Индокитая;

6) правовая семья Черной Африки и Мадагаскара. Позднее эта же классификация была сформулирована Рене Давидом в соавторстве с Джоном Брайерли  .

Несколько иная классификация правовых семей была выработана Конрадом Цвайгертом и Хайном Кётцем. Авторы полагают, что возможно выделить семью римского права, семью германского права, англо-американскую правовую семью, нордическую семью, право Дальнего Востока, религиозные законы (ислам и индусское право). Необходимо учитывать следующие критерии для классификации: историческое прошлое и развитие; распространенность правовой семьи в мире и доминирующий метод разрешения правовых вопросов; наличие особых характерных институтов; виды источников права и способ их применения в системе; идеология правовой системы  .

Однако не существует общепризнанной классификации правовых систем на правовые семьи. Классификация правовых систем по правовым семьям подвергается критике. По мнению израильского исследователя Микеле Грациадей, многие правовые системы демонстрируют такие черты, которые свидетельствуют о постоянном заимствовании правовых норм через границы государств  . Это обстоятельство вызывает серьезные сомнения относительно пригодности применяемого подхода и вступает в противоречие со статичной картиной правовых семей, изображенной такими классиками, как Рене Давид.

В науке сравнительного правоведения наряду с понятиями "правовая система", "правовая семья", "правовые традиции" используется понятие "смешанная правовая система". Вернон Валентайн Палмер полагает, что мифом являются утверждения представителей науки сравнительного правоведения, что есть "чистые", "беспримесные", "чистокровные" системы общего права и гражданского права или какого-либо иного рода  .

Так, смешанными юрисдикциями являются правовые системы, в которых на романо-германскую традицию оказало влияние до определенной степени англо-американское право. "Гибридная", или "смешанная", правовая система - это система, имеющая корни в системах общего и гражданского права и сочетающая их элементы. Наиболее населенными, являются страны Южной Африки (42,5 млн. человек), Филиппины (74,5 млн.) и Шри-Ланка (19 млн.). Квебек, Луизиана, Пуэрто-Рико и Шотландия не являются независимыми государствами, они - части федеративных или унитарных политических структур. К числу независимых государств этого типа относятся также Сент-Люсия, Маврикий, Сейшелы, Зимбабве, Ботсвана, Лесото, Свазиленд и Намибия. Гражданское право в странах Южной Африки, Квебеке и Израиле сосуществует исключительно вместе с общим правом. С другой стороны, гражданское право в Луизиане, на Пуэрто-Рико и Филиппинах живет в состоянии беспокойного единообразия с американским правом.

По мнению Вильяма Тетли, смешанная правовая система - такая система, которая основана на более чем одной правовой традиции или правовой семье. Например, в Квебеке правовая система - основа частного права, которая построена частично на традиции гражданского права и частично на традиции общего права. Другой пример - правовая система Египта, в которой частное право основано отчасти на традиции гражданского права и отчасти на традиции мусульманского права или других правовых традициях религиозного права. По общему правилу правовые системы считаются смешанными в том смысле, что они подверглись влиянию других систем. Такой подход традиционно применяется только к тем системам, которые представляют собой смесь между общим правом и гражданской правовой традицией  .

Закономерно возникает вопрос: насколько обоснованно в настоящее время классифицировать национальные правовые системы в условиях широкого распространения гражданского и общего права только в качестве производных от этих двух главным правовых систем или, иначе говоря, правовых семей? Как полагает Есин Орусу, представляется неверным концентрироваться только на правовых системах, которые отражают влияние гражданского права и общего права, и продолжать группировать "третью правовую семью". Во-первых, далеко не все правовые системы, которые являются смешанными правовыми системами гражданского и общего права, могут быть включены в состав этой семьи. Во-вторых, существуют другие комбинации смешанных правовых систем, которым нет места в рамках этой третьей семьи. В-третьих, в условиях, когда теория правовых семей подвергается критике, не время создавать еще другую монополистическую семью. Смешанные системы должны изучаться вместе, следует выделить их определенные подгруппы. Некоторые, такие как Луизиана, Квебек, Шотландия и Республика Сейшельские Острова, могли быть комбинациями общего и гражданского права, иные, такие как Израиль, - гражданского, общего, религиозного или османского права, другие, такие как Алжир, - гражданского, религиозного, социалистического и племенного права. Есть страны, например, Гонконг, правовая система которых является сочетанием традиционного китайского права, общего права с элементами цивилистической традиции. Правовые системы таких стран, как Индия и Пакистан, сочетают элементы общего права, религиозного права и обычного права  .

Все правовые системы представляют собой определенные комбинации и частично совпадают. Например, есть сочетания общего права, религиозного права, коренных обычных законов в таких странах, как Индия и Пакистан. В Малайзии существовало "родное" право местного населения, которое и сейчас применяется в судах. Затем были трансплантированы законы адата (малайские обычаи), индуистские и буддийские законы, мусульманские, китайские, тайские законы, английские традиции общего права со смесью англо-индийских кодексов и модель права США. Особая правовая система действует на Мальте. Это смесь римского права, феодального права Испании, Неаполя, Сицилии, частного итальянского права, французского гражданского права, английского общего права и канонического права. Английское право становится все больше и больше частичным совпадением общего права, различных систем гражданского права и европейского права. Английское право явилось смесью римского права, гражданско-правовых идей, канонического права, права справедливости и местного общего права.

Юристы - специалисты в области общего права часто очень негативно воспринимают утверждения о влиянии римского права и гражданского права на их правовую систему. Несмотря на это, данные две правовые системы влияли на развитие общего права в разные периоды английской истории  . Две самые влиятельные системы европейского происхождения - общее право и гражданское право структурированы сегодня на одинаковых принципах. Обе правовые системы применяют такие правовые инструменты, как право собственности, договоры, возмещение причиненного вреда и неосновательное обогащение, что можно рассматривать как влияние римских правовых институтов. По мнению Эдварда Ре, хотя римское право не было воспринято в Англии до такой степени, как на континенте, оно повлияло на английское общее право: на его концепции, терминологию и максимы, универсальность и принципы судебной практики  .

Некоторое влияние на английское право оказало талмудическое, т.е. еврейское право. Как пишет Джудит Шапиро, евреи, которых норманны взяли с собой в Англию, способствовали изменению английского общества. Евреи принесли с собой совершенную систему коммерческого права. У них были собственные форма торговли и система правил, которые способствовали его развитию. Эти правила нашли свою дорогу в развивающейся структуре английского права  .

Английская правовая система общего права является противоположностью другой основной системы, которую называют системой континентального гражданского права. Эти две правовые системы можно обнаружить по всему миру, и их использование отражает геополитическое влияние Британии, Испании и Франции. Гражданское право является самым распространенным видом правовых систем в мире, главным источником которого является римское право, и оно применяется в различных формах более чем в 150 странах мира. Его часто называют европейским континентальным правом. Основной чертой правовых систем гражданского права является их организация в виде кодифицированных законодательных актов.

Общее право - это вид правовой системы, синоним термина "английское общее право". Правовая система общего права зародилась в Средние века в Англии и применялась по всему миру в британских колониях, сформировав особую правовую систему, охватывающую приблизительно 70 государств. Основное различие между этими двумя правовыми системами, или, иначе говоря, правовыми семьями, заключается также в главном источнике права: закон или судебное решение. Главным источником права в системе гражданского права является закон. В современной системе общего права наиболее важными источниками права являются решения суда, т.е. прецедент, и statute (статут), т.е. закон. Традиции общего права рассматривают судей как героев культуры, даже в качестве родительских фигур.

Главным итогом рецепции английского общего права в мире вполне обоснованно можно считать установление системы судебного права в США, Канаде, Ирландии, Австралии и Новой Зеландии, что дает основания для выделения национальных правовых систем этих стран, наряду, естественно, с Англией, Уэльсом и Северной Ирландией в качестве отдельной правовой системы, несмотря на отмеченные выше дискуссии по данному вопросу. Что касается правовых систем иных стран, которые ранее были британскими колониями, то большая их часть сейчас состоит из смеси традиционного местного обычного права, религиозных элементов и импортированного английского общего права. Результатом деколонизации в Африке, Азии и других регионах стало подтверждение существующего права. Влияние английского общего права, установленное колониальными властями, было подтверждено в новых независимых государствах. Правовые системы большинства этих государств вполне можно квалифицировать как смешанные правовые системы.